Com o advento da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) surgiu no mundo jurídico brasileiro a possibilidade de se fazer, por determinação judicial, a chamada “inversão do ônus da prova”. Para se entender o que é inversão do ônus da prova, em uma demanda, a lei processual distribui entre as partes, quem deverá fazer prova de um fato ou de outro. Com a inversão do ônus da prova, o magistrado observando os requisitos legais, poderá alterar esta distribuição da obrigação de produzir provas, passando para a outra parte. Como exemplo, um consumidor ingressa com um processo contra uma empresa e o magistrado, poderá ou não, incumbir que a empresa faça a prova no processo de que o seu produto ou serviço é bom.

A norma processual brasileira regula de forma clara, até a presente data, de quem é o ônus da prova, sendo do autor da ação ou mesmo do réu da demanda, e com a chegada do CDC, quando houver uma alegação verossímil (versão que se pode dar crédito) e ainda parte for hipossuficiente (pobre), poderá o juiz inverter o ônus da prova para que a parte contrária (no caso, para a parte ré) faça as provas de que algo que foi feito, demonstrando que está dentro das normas ou das melhores práticas e que a empresa ou um simples prestador de serviço não tem culpa.

Contudo há que se ter em mente, que não é possível qualquer forma de inversão, quando se tratar de forma negativa, como por exemplo, fazer prova de que algo não existe ou que tal fato não aconteceu. Tal exigência avilta a razoabilidade probatória dentro do processo, sob qualquer ponto de vista.

A grande discussão fica para o “momento” da inversão do ônus da prova. Quando o juiz irá dizer que a obrigação de fazer determinada prova foi invertida ou não. Para aqueles que entendem que ônus da obra é uma disposição de ordem material, tecnicamente somente na sentença que tal inversão poderia ser descoberta, o que levaria a um completo desastre jurídico.  Não transitam pela sensatez, aqueles que defendem a inversão ao final do processo ou mesmo no curso do processo, já que a fixação do ônus da prova é regra de processo, e como tal, deverá ser conhecida antes do ingresso da demanda e não sou seu curso ou no seu final.

Assim, sendo na nossa visão uma regra de procedimento, o único e exclusivo momento para se fazer a inversão do ônus da prova é quando do despacho da inicial, antes da citação da parte contrária. Com este despacho e na citação da parte contrária, a defesa já estará ciente e a parte ré poderá ou deverá produzir, ou mesmo poderá recorrer, de todas as provas que entender necessárias e convenientes, dentro da sua incumbência.

Aqueles que inadvertidamente asseguram que a inversão poderá se dar antes da audiência de instrução, certamente não pararam para analisar o tema. Mudar o ônus da prova neste momento é trazer insegurança, já que a parte terá que rever todo o seu conteúdo probatório, testemunhas, eventual pedido de perícia, podendo prejudicar inclusive a defesa que já foi apresentada, podendo ser necessário fazer a adequação de tese, o que seria um verdadeiro desastre processual sem paralelo.

Desta ótica, ratificamos que o único momento adequado para a inversão do ônus da prova e quando do despacho da inicial, e para as demandas onde não ocorre o despacho da inicial para determinar a citação (v.g. demandas trabalhista), tal pedido deveria ser analisado como preliminar, o que não sendo feito, não poderá se fazer mais qualquer inversão no curso do processo, o que traria insegurança para todos os partícipes do processo.